Primera edición de la revista Foro Jurídico

Espero que les guste, se trata de la primera edición de la Revista Foro Jurídico, editado por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El concebido como objeto de derecho

Esta investigación se propone abordar la discusión sobre la naturaleza jurídica del concebido, para criticarlo y proponer un nuevo tratamiento jurídico. Partiendo de un enfoque filosófico la investigación se enfoca en definir términos que no hallan muy claros en la legislación sobre el concebido, luego de criticar las teorías existentes sostenidas en la doctrina, y escogidas por nuestros legisladores y constituyentes peruanos. Una vez identificadas la teoría de la subjetividad y de la fecundación reveladas en distintos artículos de las leyes y corroborada por la interpretación doctrinal, se plantea una definición de ser humano y de concebido. La definición dualista de ser humano, en la que se configura como la unión del cuerpo y el alma, servirá para fundar la argumentación crítica. Posteriormente, se define al concebido como un ente biológico no racional carente de espíritu el cual se desprende de la premisa base que define al hombre. Con estos dos conceptos, cuestionaré los argumentos que fundamentan las teorías escogidas en la legislación sobre el concebido. Asimismo se propondrán teorías que reemplacen a las que se critican. La razón y la libertad serán elementos fundamentales para construir las teorías sobre el inicio de la vida y por consiguiente el del tratamiento jurídico del concebido, al cual se argumentará por qué debe ser tratado como objeto de derecho en lugar de sujeto de derecho. 

Palabras clave: Concebido, sujeto, objeto de derecho, nasciturus, vida, inicio, leyes, derecho, Perú.

Consecuencias actuales de las reformas laborales efectuadas durante los gobiernos de Alberto Fujimori

Por Nathalie Alonzo Andrade
Alumna de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Resumen

En la década de los 90 se realizaron en el Perú una serie de reformas económicas para contrarrestar la crisis generalizada que vivía el país. Dichas reformas se ejecutaron durante los gobiernos de Fujimori y afectaron a casi toda la economía nacional. Uno de los ámbitos que más afectó fue el laboral, ya que las reformas inspiradas en el pensamiento neoliberal redujeron los derechos de los trabajadores con el propósito de facilitar y beneficiar a inversionistas extranjeros. Dichas reformas generaron consecuencias tanto positivas como negativas. Así, en esta investigación se intentará de demostrar que las consecuencias actuales de las reformas laborales aplicadas durante los gobiernos de Fujimori son: la flexibilización del mercado laboral, el debilitamiento de los sindicatos, el aumento de los empleos informales y la precarización del empleo.Para ello describiremos el contexto y las reformas que se aplicaron en el Perú y luego analizaremos la relación que existe entre la situación actual del mercado laboral y las ideas que plantean como consecuencias actuales de las reformas laborales de los 90.

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La vigencia de la declaración de incapacidad

Es sabido que desde la antigüedad los romanos categorizaban a los individuos según sus características y atribuciones. En el antiguo derecho civil romano, los seres humanos tenían un status civil y uno familiar que dependía de características propias de cada situación de las personas. Así, podían convivir en el mismo territorio ciudadanos romanos y extranjeros (peregrinos), así como individuos independientes (sui iuris) y dependientes (alieni iuris). En este contexto, la capacidad jurídica era medida según la edad y la independencia de las personas. Esto es, a uno se le reconocía la capacidad cuando cumplía los 25 años de edad y además se emancipaba de su pater familias. Sin embargo, llegado a esta situación, se presentaban casos en los que los ciudadanos romanos no podían valerse por sí mismos. Estos casos eran los de los furiosos (locos agresivos) y los pródigos, a los cuales se les designaba un curador para que puedan administrar sus bienes.

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Ley del feminicidio en el Perú: ¿Vulneración del principio de igualdad?

Por Carlos Valencia Mesías

Alumno de quinto ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Vigésimo superior de Estudios Generales Letras.

La presente investigación hace un estudio acerca de la tipificación del feminicidio como delito en el Código Penal del Perú, cuyo objetivo es proteger a las mujeres víctimas de violencia en nuestra sociedad. Esta medida adoptada, no obstante, al parecer estaría atentando contra un principio enmarcado dentro del Derecho Constitucional que es el principio de igualdad, así como también vulneraría algunos principios básicos del Derecho Penal tales como el principio de legalidad, el principio de culpabilidad, y e principio de proporcionalidad. En ese sentido, entran en conflicto una ley penal cuyo propósito es prevenir y sancionar conductas, y principios que forman parte de dos ramas del Derecho.Por otro lado, esta disputa conlleva a una disyuntiva para Estado peruano y la sociedad misma,debido a que el optar por una delas alternativas traería consecuencias en cuanto al desarrollo conceptual y al ejercicio de la otra (u otras). Frente a esta situación, la posición del Estado ha sido clara y contundente: se sancionarán todos los actos que atenten contra la integridad y dignidad de las mujeres.Sin embargo, cabe señalar que los conceptos en los que se basa el Estado para fundamentar su postura carecen de una definición teórica clara y consistente (violencia contra la mujer, feminicidio)y,asimismo, el mecanismo empleado por éste (la “ley del feminicidio”) presenta problemas en relación a cómo ha sido elaborado y a las razones que la sustentan.

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La problemática en el modelo neoliberal de las facultades de derecho: conflicto entre la libertad académica y la libertad económica

Por Jordi Bautista Serrano
Alumno de cuarto ciclo de la Facultad de Estudios Generales Letras de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La década de los noventa fue una época en la que las medidas económicas eran necesarias para que el Perú logre la estabilidad que perdió en el primer gobierno de Alan García. Dentro de esta crisis económica, el Estado apostó por efectuar medidas neoliberales que logren impactar en los aspectos económicos, políticos y sociales. Sin embargo, los alcances de dicho modelo neoliberal no conocieron límites y, como consecuencia, se insertó en la educación superior provocando una problemática que se agudizaría en los próximos años. Actualmente, existen posturas que van a favor y en contra de las universidades empresas. En esta investigación, se tomará como punto de inicio la demostración de que el cambio en el gobierno de las universidades ha generado problemas en el desarrollo de las facultades de Derecho. Dichos problemas deben de encontrar una solución y, por ello, se plantea los beneficios de una posible salida a la problemática: control de la libertad económica.

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¿La conciliación extrajudicial es constitucional?

Por Carlos Ignacio Valencia Mesías
Alumno de quinto ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La conciliación extrajudicial (Ley Nº 26872) se presenta como uno de los tantos Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), esto es, un proceso distinto al de un proceso judicial, que permite lograr una solución durable, viable y adecuada de los conflictos sociales. La ley en su artículo 5 define la conciliación como un mecanismo alternativo por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Creemos que esta ley resulta inconstitucional por vulnerar ciertos derechos contenidos dentro del derecho a la efectiva tutela jurisdiccional.

·         En primer lugar, respecto de la ley se menciona la introducción de la obligatoriedad de recurrir al procedimiento conciliatorio antes que a un proceso ante los órganos jurisdiccionales del Estado en relación a todas “las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles” (artículo 7 de la Ley), lo cual vulnera el Derecho de acceso a la justicia que consiste en que toda persona tiene derecho a exigir la protección jurisdiccional ante cualquier lesión o amenaza de lesión de cualquier derecho o interés legítimo y que, además, este ciudadano obtenga una respuesta del órgano jurisdiccional en cuestión.

·         El proceso judicial es un instrumento al servicio de los derechos fundamentales del ciudadano, un instrumento al servicio de quien tiene (y demuestra) la razón (no es un instrumento de paz social como se suele decir, por ejemplo, en el Código procesal civil en el artículo III del T.P.). Es un instrumento destinado a aquel que tiene y demuestra tener la razón obtenga todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir.

·         Quien afirma tener la razón, quien afirma ser el titular de una situación jurídica de ventaja reconocida y como tal garantizada por el ordenamiento jurídico tiene derecho a obtener del Estado tutela de aquella. En ese sentido, esa persona tiene derecho al proceso, mas no el deber de intentar conciliar. La imposición de este deber es vulneradora de un derecho fundamental de todos, derecho que está y que debe ser garantizado por el Estado.

·         Este derecho está reconocido por el Estado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución política del Perú de 1993 al establecer, por un lado, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional y, por otro lado, al mencionar que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley.

·         A su vez la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 7 menciona que en ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de plena tutela jurisdiccional. Por su parte, este derecho está reconocido en el artículo I del Título Preliminar del Código procesal civil cuando establece que “Todos tenemos derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”.

·         Adicionalmente, una vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no consiste solo en la afectación de un derecho fundamental “individual” o “autosuficiente”, sino que en muchos casos esta vulneración implica adicionalmente la violación, lesión o disminución antijurídica de otros derechos fundamentales concurrentes o conexos al proceso.

·         Asimismo, un error y contradicción de la Ley de Conciliación está en el hecho de indicar en el artículo 5 que su contenido resulta un Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos (MARC), ya que en lo alternativo (de ahí deviene la idea de “mecanismo alternativo”) está implícita la libertad de elegir: o esto o aquello, y que la ley obviamente no cumple al querer establecer una imposición.

·         En segundo lugar, la implementación de la obligatoriedad de la conciliación no resultaría efectiva por dos motivos: a). Lamentablemente en nuestro país se puede hablar de una sociedad que posee, en su mayoría, una “cultura poco efectiva” en relación a la resolución de sus conflictos, vale decir, que los individuos muchas veces no llegan a un acuerdo que beneficie a uno de ellos (y mucho menos que beneficie a ambas partes) para solucionar sus problemas (muchas veces por un marcado egoísmo de una de las partes o de ambas). Este argumento de carácter sociológico evidencia un problema respecto del artículo 2 numeral “a” (Principio de equidad, que establece que el Conciliador debe generar condiciones de igualdad para que las partes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos).

·         Esta poca efectividad se justifica también en razón de que b). la conciliación obligatoria supondría un proceso costoso tanto para el Estado como para las partes involucradas en el conflicto que se busca solucionar (lo cual iría en contra también de uno de los principios de la Ley en el artículo 2 numeral “i” del Reglamento de Conciliación). En relación al Estado habría que mencionar que éste aporta dinero en los Centros de Conciliación (ya sean públicos o privados), los cuales no preparan de manera adecuada tanto a los futuros conciliadores como a aquellas personas encargadas de capacitar a estos candidatos (lo que supone además una amenaza de vulneración de derechos de aquellas personas que buscan ser asesoradas como de aquellas que serán asesoradas por estos futuros conciliadores).

·         En cuanto a las partes involucradas en el conflicto, la conciliación supondría un gasto en la práctica ya que, por una parte, muchas personas que deseen ir a un Centro de Conciliación que esté ubicado lejos de su vivienda deberán gastar tiempo y dinero en el proceso conciliatorio (ej. una persona que vive en provincia), incluyendo adicionalmente los gastos que devendrían al acudir a un proceso judicial en caso de que el acuerdo al que se busque llegar en la conciliación no se produzca.

·         Por otra parte, uno de los argumentos que se suelen esgrimir para defender la obligatoriedad de la conciliación previa es el hecho de que ésta supone un bajo costo en comparación con el que tendría el proceso judicial. Este argumento resulta falaz ya que en la mayoría de casos, para plantear la solicitud de conciliación, en atención a las materias que se considera “conciliables”, se requerirá, por lo menos, la asesoría de un abogado, pues si la conciliación fracasa y se acude al proceso judicial debe haber la identidad de pretensión determinada o determinable que versen sobre los derechos de las partes.

·         En tercer lugar, la conciliación extrajudicial vulnera el derecho a un proceso con las garantías mínimas, específicamente una de las garantías contenidas dentro éste: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

·         Este derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supone que el proceso es un instrumento necesario para que se actúe la tutela jurisdiccional, pero dicha necesidad no puede convertir al proceso en algo que desnaturalice a la propia tutela jurisdiccional, esto es, que la convierta en no efectiva. En ese sentido, el proceso debe durar un plazo razonable.

·         Visto así este derecho, la conciliación obligatoria devendría en un gasto adicional de tiempo tanto en el proceso como fuera de él ya que además de la demora de los procesos con conciliación, se sumaría a esto el tiempo que supondría pasar en un proceso judicial en el caso de que este recurso previo no funcione. En pocas palabras, el tiempo en total resultado de un proceso conciliatorio y de un proceso judicial sería mucho mayor al que se pasaría al recurrir solamente a un proceso judicial. Este problema resultaría entonces contrario a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Conciliación en el artículo 2 numeral “h” (Principio de celeridad).